陈兴良 : 组织、领导传销活动罪：性质与界限(3)

　　二、经营型传销抑或诈骗型传销：立法过程的逆转

　　如前所述，在刑法修正案（七）单独设立组织、领导传销活动罪的罪名之前，根据司法实践的规定，对具有经营内容的传销行为（区别于以传销为名实施的诈骗犯罪）是按照非法经营罪定罪处罚的，由此而解法律根据缺乏的一时之需。但这不是长久之计，司法实践要求对传销行为专门设立罪名。我国学者指出：仅仅以司法解释的形式对传销和变相传销的性质加以规定，将传销行为纳入非法经营罪的范畴，很难适应传销和变相传销的新特点，必须独设非法传销罪，明确设定非法传销的刑罚。对传销犯罪进行立法的建议得到立法机关的回应，并且在刑法修正案（七）中得以完成。

　　在刑法修正案（七）的制定过程中，对于传销犯罪如何设立罪名，存在争议，并且前后发生了重大的变更。在2008年8月25日刑法修正案（七）草案第1稿第4条中，对于传销犯罪是这样规定的：在刑法第225条后增加一条，作为第225条之一：“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定。”这一规定是将传销犯罪的组织行为规定为犯罪，因此是一种组织罪。我国刑法中的组织行为，可以分为两种：一种是作为共犯的组织行为，另一种是规定为正犯的组织行为。前者根据刑法总则的规定，以共犯论处，而并没有独立的罪名和法定刑。后者根据刑法分则的规定，以单独犯罪论处。例如我国刑法第120条规定的组织、领导恐怖组织罪以及第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪。而刑法修正案（七）草案第1稿对组织、领导传销组织罪的规定，就属于以单独犯罪论处的组织罪。值得注意的是，该草案还规定：“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这就是说，对于具体实施传销犯罪活动的，还是按照非法经营罪、诈骗罪或者集资诈骗罪定罪处罚。这一规定，显然也是参照刑法第120条和第294条第2款的规定。如此，则组织、领导传销组织的行为构成一个组织犯罪。如果该传销组织又从事传销活动的，则根据传销的性质又分别定罪：传销而具有经营内容的，以非法经营罪论处；传销而具有诈骗或者集资诈骗性质的，以诈骗罪或者集资诈骗罪论处，并实行数罪并罚。

　　立法机关在论及这一规定的背景时，指出：“国务院法制办、公安部、国家工商总局提出，当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序。影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利打击组织传销的犯罪。应当在刑法中对组织、领导实施传销组织的犯罪作出专门规定。经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪。对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚”。因此，刑法修正案（七）草案的上述规定是在原有司法解释将传销行为纳入非法经营罪规定的基础上，对组织、领导传销组织行为的特别规定。

　　那么，这里传销组织的传销一词如何理解呢?换言之，这里的传销是指具有经营内容的传销还是指以传销为名的诈骗?对此，刑法修正案（七）草案虽然并不明确，但草案有“传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”的专款规定，这里的行政法规包括前述《禁止传销条例》，而《禁止传销条例》明确把诈骗型传销和经营型传销都纳入传销的范围，因此，这是一种较为宽泛的传销概念。

　　刑法修正案（七）草案的上述规定，在法案审议中提出了一些意见，主要认为该罪的规定过于笼统，尤其是对传销行为按照行政法规确定，使该罪的构成要件呈现为空白状态，不符合罪刑法定原则。为此，2008年12月25日草案第2稿第4条中，对该罪的规定做了修改：在刑法第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”刑法修正案（七）最后定稿也采纳了这一规定。从定稿的规定来看，不仅对传销活动进行了界定，更为重要的是将组织罪修改为诈骗性质的传销犯罪。并且，该条也从刑法第225条之一变更为刑法第224条之一。而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定，从而将组织、领导传销活动罪的性质确定为诈骗犯罪。

　　如前所述，根据《禁止传销条例》第7条对传销的列举式规定，存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法修正案（七）第4条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。至此，刑法修正案（七）关于传销犯罪的规定，在性质上发生了逆转：从经营型传销改变为诈骗型传销。传销这个概念在我国刑法中的界定也发生了根本性的转变：传销本来是一种经营方式，就此而被我国刑法确定为一种诈骗方式。

　　三、组织、领导传销活动罪：法教义学的考察

　　经过刑法修正案（七）的修正，刑法第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪以后，2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》），对组织、领导传销活动罪的法律适用问题做了专门规定。对于上述刑法和司法解释的规定，在理解与适用中存在以下需要研究的问题：

　　（一）罪名的推敲

　　在刑法修正案（七）通过以后，2009年10月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》，将刑法修正案（七）第4条规定的刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪。无疑，组织、领导是本罪的重要行为方式，但这一罪名概括并不全面，甚至可以说是以偏概全。因为刑法第224条之一的表述句式是：组织、领导……，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。在这一表述中，骗取财物虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中，但它却是对于本罪具有决定性的用语。在这种情况下，较为合理的罪名应该是传销诈骗罪。因为组织、领导传销活动只是诈骗手段，其行为本身还是诈骗。

　　我们可以将刑法第224条之一与刑法第224条的规定相比，第224条是关于合同诈骗罪的规定。在这一规定中，立法机关也列举了5种合同诈骗行为。但关于罪名的司法解释并没有以这5种行为确定罪名，而是以这5种行为的共同属性——合同诈骗确定罪名。如果说，5种行为难以概括，因此不能以此为罪名。那么，我们比较刑法第194条第2款的规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”对此，关于罪名的司法解释并没有根据罪状，将罪名概括为使用伪造、变造的金融凭证罪，而是将罪名确定为金融凭证诈骗罪。因为使用伪造、变造的金融凭证行为，本身就是一种诈骗的特殊表现形态。刑法第224条之一也是如此，虽然条文主体内容是组织、领导传销活动，但基于该条文对于传销的内容界定，组织、领导这种以拉人头、收取入门费为主要特征的传销活动，其实就是一种诈骗的特殊类型。因此，以传销诈骗罪概括本罪的罪名，是最为确切的。在目前将刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪的情况下，由于在罪名中没有突出诈骗的性质，容易使人产生误解。当然，也许有人会说，传销并不必然是诈骗，因此传销诈骗一语似乎存在问题。但这里的传销诈骗是以传销为名所实施的诈骗，正如合同诈骗罪中的合同诈骗一词，合同与诈骗之间没有必然联系。这里的合同诈骗，只不是在签订、履行合同过程中所实施的诈骗一语的简称而已。