陈有西：直销商业模式与法律风险防范

　　2013年6月4日，由世界直销（中国）研究中心自筹资金主办，《中国直销》杂志和直销百科网协办的第四届中国直销行业责任与发展峰会在重庆隆重举行。

　　京衡律师集团董事长兼主任，一级律师，中国人民大学律师学院教授陈有西律师为大家带来《直销商业模式与法律风险防范》的精彩讲座。

　　如果我们的国家的一个法律，能够让12万人一起犯罪，不是执法出了问题，就是立法出问题了。

　　唐庆南案罪与非罪？为何要做无罪辩护？
　　传销在我们市场体系下，调整有三种渠道。
　　第一种是民法的渠道，合同文件、民事侵权等问题；
　　第二种是行政法的渠道，国家行政管理机会依照国务院和全国人大的行政法令，对市场主体行为进行管理，对其违规违法行为给予行政处罚。
　　第三种是刑法手段，对严重违法行为和触犯法律范围之内的予以刑事责任。
　　所以说违法并不代表犯罪。民事违法只承担违约金和侵权赔偿责任。行政违法只承担被罚款、被吊销执照等责任。只有刑事违法，才涉及自由、财产、生命的惩罚。所以组织领导传销的罪名也有几种渠道处理。
　　组织、领导传销活动罪，是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。
　　原对于情节严重的传销行为，刑法没有明确规定传销罪刑。根据2001年最高法院的司法解释，对于从事传销或者变相传销活动的，以非法经营罪论处。在此之前的司法实践中，也有按照诈骗罪来定罪的。2009年《刑法》修正案七增加了这一罪名。

　　《禁止传销条例》立法的模糊导致了刑法理解当中的模糊。
　　传销与直销的基本判断，有这么几个基本的概念：市场的生产商要实现利润，要卖出去要找到消费者，千千万万的消费者要找到优质低价的产品，这本身是想通的。但现在不是农耕以物易物的社会，生产商和消费者中间会产生一个销售商，这会产生一个巨大的商业利润。直销就是中间这个销售商。电子商务则就是减少中间环节。电子商务就是把仓储和物流环节的利润返还给消费者。

　　看待直销与传销有几个要素：
　　诚信性考量、自愿性考量、控制性考量、保证金考量、层级性考量、真实性考量、经营后果考量。
　　从这么多的要素里分析一个商家是否具有欺诈性。所有打击的犯罪都具有社会的危害性，市场交易行为的危害性主要是两块，一块是非法骗钱，占用别人财产，二是扰乱社会秩序。组织领导传销罪一般也是从这两个后果来看。
　　律师辩论的时候，是将这两个后果分解成七个要点来看。诚信就是要讲实话，不能够虚假商品，自愿买卖，以太平洋为例，网上商品有照片有价格，可以和任何商品比较。几百万人购物，是自愿性的，和传销关在房间洗脑是不同的。宣传营销活动是有的，但没有强制性的。保证金不是一级一级交上来的，而是直接打到太平洋网上的自己的账户里。没有人头层级，也没有人头费。商品价格真实，所有交易真实存在。所有资料都是公开的，没有隐瞒真相。公司的模式能不能产生健康的利润，对太平洋网两年的利润进行了分析，产生的利润足以支付渠道商的返利，不可能动用保证金，所以不会损害这些消费者和渠道商的利益。
　　在分析了这么多的要素之后，所以说太平洋网是一个健康发展的企业，不是传销。

　　对企业的要求：
　　遵守法律，守法经营。
　　不管什么样的销售模式，要树立诚信依法经营的商业观，认真研究法律守法经营，服从监管及时纠正错误经营方法，对消费者负责及时处理投诉，树立大局观维护社会稳定，加强内部企业管理提高员工素质，聘请法律顾问注意法律风险防范。

　　对政府机关的建议：
　　慎重处理销售模式，依法监管市场秩序。
　　管理就是服务。监管一方面是支持行政机关严格依法行政，另一方面是控制行政机关不要滥用职权。
　　市场经济的多种调控手段，要用民事、行政法和刑法等多种方法调整，一般用民事手段和行政手段。
　　商业模式管理首先是工商管理，群众性事件不必然是违法事件，商业竞争不必然是犯罪行为。所以商业竞争也值得鼓励。
　　侦查不当会导致无罪变有罪，行政机关重在防范监管对企业不能不教而诛，有法必依执法必严准确打击犯罪，要共同维护良好的市场经济秩序。